Artículo 369 del Código Penal

Artículo 369 del Código Penal: Tráfico de Drogas Agravado

«1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio. 2.ª El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito. 3.ª Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. 4.ª Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de dieciocho años o a disminuidos psíquicos, o se introduzcan o difundan en centros docentes, en centros, establecimientos y unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de desintoxicación o rehabilitación. 5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las drogas objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior. 6.ª Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud. 7.ª Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en los buques en que se autorice el despacho en la forma prevista en la legislación especial, en aeronaves, o en otros vehículos de transporte colectivo de viajeros. 8.ª Para la ejecución del delito se hayan utilizado buques o embarcaciones, o aeronaves. 2. En los supuestos previstos en las circunstancias 4.ª y 5.ª del apartado anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada.»

Qué establece el artículo 369

El artículo 369 del Código Penal define las circunstancias agravantes específicas del delito de tráfico de drogas, elevando la pena base del artículo 368 en un grado e incrementando el módulo de la multa hasta el cuádruplo del valor de la sustancia. Se trata de un precepto de cláusula múltiple que enumera ocho circunstancias heterogéneas, cada una de las cuales es autónoma e independiente: basta con que concurra una sola para aplicar el tipo agravado.

La ratio de la agravación reside en la mayor afectación al bien jurídico protegido —la salud pública— que implica cada una de las modalidades: ya sea por el mayor volumen de droga distribuida (notoria importancia), por la especial vulnerabilidad de las víctimas (menores, personas con discapacidad psíquica), por la traición a la confianza institucional (funcionarios, docentes, facultativos) o por la mayor capacidad de daño de la sustancia adulterada. El artículo 369 ocupa así una posición central en la escala punitiva de los delitos contra la salud pública, por encima del tipo básico del artículo 368 y por debajo del tipo hiperagravado del artículo 370.

Elementos del tipo penal

El presupuesto indispensable del artículo 369 es la concurrencia de la conducta típica del artículo 368 —el tipo básico—, a la que se añade alguna de las ocho circunstancias agravantes. La más aplicada en la práctica forense es la circunstancia 5.ª, la notoria importancia, que el Tribunal Supremo abordó en su Pleno de octubre de 2001 mediante la fórmula de las 500 dosis diarias de consumo: a partir de ese umbral la cantidad se considera de notoria importancia.

La circunstancia 1.ª, relativa a funcionarios públicos y profesionales, responde a la posición de confianza y de acceso privilegiado que ostentan. El Tribunal Supremo ha condenado por esta vía a agentes de policía que facilitaban información a redes de tráfico o que distraían drogas intervenidas, a médicos que recetaban estupefacientes de forma fraudulenta y a trabajadores sociales que abusaban del acceso a centros de rehabilitación.

La circunstancia 4.ª protege a colectivos de especial vulnerabilidad. La entrega de droga a menores de dieciocho años agrava automáticamente la pena, con independencia de si el menor era consumidor habitual o si la cantidad era mínima. La difusión en centros educativos, militares o penitenciarios también integra esta agravante por la especial peligrosidad del entorno.

La circunstancia 6.ª, adulteración o mezcla de sustancias, agrava el tipo cuando la manipulación incrementa el daño potencial a la salud. Esto incluye la corte con sustancias tóxicas o la mezcla de drogas distintas que potencian los efectos adversos. La circunstancia 8.ª, uso de embarcaciones o aeronaves, es la agravante característica del narcotráfico marítimo y es de aplicación frecuente en las causas instruidas en los juzgados del litoral atlántico y del Estrecho de Gibraltar.

Pena prevista y su aplicación práctica

La pena del artículo 369 es la pena superior en grado a la del artículo 368. El cálculo de la pena superior en grado se realiza tomando la mitad superior del máximo legal del tipo base:

El apartado 2 del artículo 369 permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado cuando concurran las circunstancias 4.ª (menores o lugares de especial protección) o 5.ª (notoria importancia), lo que mitiga en casos de escasa entidad los efectos de la automaticidad agravante. Esta válvula de escape —análoga al subtipo atenuado del artículo 368.2— requiere una motivación judicial específica y no puede aplicarse de forma genérica.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

La circunstancia de notoria importancia ha generado el mayor cuerpo de jurisprudencia en torno al artículo 369. Los hitos más relevantes son:

• Pleno no jurisdiccional de octubre de 2001: fijó el criterio de las 500 dosis de consumo diario como umbral de notoria importancia. Las cantidades de referencia son: 750 g de cocaína (al 75% de pureza), 300 g de heroína, 10 kg de cannabis y 240 g de MDMA. Estas cifras se calculan sobre la sustancia pura, de modo que la riqueza del alijo incautado es determinante.
• STS 14 de febrero de 2008: aclaró que la notoria importancia se aprecia sobre la cantidad total de droga disponible para el tráfico, sin necesidad de que todo el alijo se hallara físicamente en poder del acusado en el momento de la detención, si existen indicios de que era parte de una operación mayor.
• STS 17 de septiembre de 2015: abordó la agravante de funcionario público, precisando que el agente policial que filtra información a una red de tráfico —sin intervención directa en la entrega de droga— puede ser condenado por el tipo agravado si su conducta favorece la actividad de tráfico.
• STS 22 de marzo de 2019: analizó la agravante de tráfico marítimo, recordando que el mero uso de embarcación, aunque sea auxiliar o instrumental, basta para aplicar la circunstancia 8.ª del artículo 369.

Relación con otros artículos

El artículo 369 ocupa el nivel intermedio de la escala punitiva del narcotráfico y se relaciona estrechamente con los preceptos siguientes:

• Artículo 368 CP: tipo básico del que el artículo 369 toma la pena base para elevarla en grado. Toda la construcción típica del delito —conductas, objeto material, elemento subjetivo— descansa en el artículo 368.
• Artículo 369 bis CP: prevé un tipo específico para el tráfico ejecutado en el seno de organización criminal, con penas autónomas que alcanzan los doce años de prisión para los jefes. La coexistencia entre la circunstancia 2.ª del artículo 369 y el artículo 369 bis puede generar concursos aparentes que la jurisprudencia resuelve aplicando el principio de especialidad.
• Artículo 370 CP: eleva aún más las penas cuando la conducta sea de extrema gravedad, la realice una organización delictiva o se emplee violencia. La transición del artículo 369 al 370 se produce cuando la cantidad supera el umbral de «extrema importancia».
• Artículo 374 CP: el comiso de bienes es preceptivo en los delitos de tráfico agravado; la cantidad y el valor de la droga incautada determinan la extensión del comiso de ganancias.

¿Cuánta droga es necesaria para que se aplique la agravante de notoria importancia?

El Tribunal Supremo fijó en su Pleno de octubre de 2001 los umbrales de referencia: 750 gramos de cocaína pura (lo que en la práctica equivale a un alijo de mayor peso si la pureza es inferior al 75%), 300 gramos de heroína pura, 10 kilogramos de cannabis y 240 gramos de MDMA. Estas cantidades representan 500 dosis de consumo diario. Si el alijo incautado supera estos umbrales, se aplica la agravante del artículo 369.5 y la pena se eleva en un grado respecto al tipo básico del artículo 368.

¿Un policía que trafica con droga recibe mayor pena?

Sí. La circunstancia 1.ª del artículo 369 agrava específicamente la conducta del funcionario público, autoridad, médico, trabajador social, docente o educador que comete el delito en el ejercicio de sus funciones. En el caso de agentes de policía o de personal de aduanas, la agravante se aplica tanto cuando participan directamente en el tráfico como cuando facilitan información protegida a redes de distribución. La pena resultante es de seis a nueve años de prisión para drogas de grave daño, además de la inhabilitación para cargo público y la multa del cuatriplo.

¿La adulteración de la droga agrava siempre la pena?

Solo cuando la adulteración o mezcla incrementa el posible daño a la salud, según exige la circunstancia 6.ª del artículo 369. No toda manipulación de la sustancia activa esta agravante: si se mezcla con un producto inerte que no aumenta la toxicidad —por ejemplo, para incrementar el peso—, la conducta puede ser típica pero sin necesariamente agravar. En cambio, la mezcla con sustancias tóxicas, la combinación de distintas drogas que potencian sus efectos o la incorporación de analgésicos que enmascaran los síntomas de sobredosis sí activan la agravante, según ha precisado el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones.