Artículo 368 del Código Penal

Artículo 368 del Código Penal: Tráfico de Drogas — Tipo Básico

«Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si el culpable fuese reincidente o si los hechos fuesen realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.»

Qué establece el artículo 368

El artículo 368 del Código Penal constituye el tipo básico de los delitos contra la salud pública en materia de tráfico de drogas. Su redacción, heredera de la tradición legislativa española desde el Código Penal de 1973, utiliza una fórmula amplísima: sanciona no solo el tráfico en sentido estricto —la transmisión onerosa o gratuita de la sustancia— sino también cualquier conducta que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal. Esta cláusula abierta ha sido interpretada por el Tribunal Supremo de manera extensiva, abarcando realidades tan diversas como el transporte, el almacenamiento, la intermediación y la financiación de operaciones de distribución.

La norma distingue dos grandes categorías de sustancias con efectos penológicos distintos: las drogas que causan grave daño a la salud y las que no lo causan. Esta clasificación no es química sino jurídica, y ha sido fijada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo con base en la nocividad relativa de cada sustancia para la salud pública.

Elementos del tipo penal

El tipo objetivo del artículo 368 requiere la concurrencia de varios elementos. En primer lugar, la conducta típica abarca actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal. El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que el mero ofrecimiento, el acuerdo previo de venta o el depósito de la sustancia para su posterior distribución integran ya la conducta típica, sin necesidad de que el intercambio efectivo se haya producido (STS 20 de febrero de 2019, entre otras).

En segundo lugar, el objeto material debe ser una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica incluida en las listas de los convenios internacionales ratificados por España. La cocaína, la heroína, el MDMA y las anfetaminas se clasifican como sustancias que causan grave daño a la salud. El cannabis —y sus derivados como la resina o el THC— se sitúa en la categoría de menor gravedad, aunque su tráfico sigue siendo delictivo.

En tercer lugar, el tipo exige el elemento subjetivo del injusto: la posesión ha de tener la finalidad de tráfico. La mera posesión para consumo propio es atípica en España, pues la Ley Orgánica 1/1992 de Seguridad Ciudadana solo la sanciona administrativamente. El ánimo de traficar puede inferirse de indicios objetivos como la cantidad, el fraccionamiento en papelinas, la tenencia de útiles de pesaje o la existencia de anotaciones contables.

La doctrina del autoconsumo compartido, consolidada por el Pleno del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1997, excluye la tipicidad cuando la droga se comparte entre consumidores habituales reunidos en un espacio cerrado, la cantidad es mínima y no existe ánimo de lucro ni difusión. Esta excepción jurisprudencial tiene carácter restrictivo y no ampara la distribución a terceros ajenos al grupo ni el suministro en lugares públicos.

Pena prevista y su aplicación práctica

La penalidad varía en función de la naturaleza de la sustancia y de la concurrencia del tipo atenuado del párrafo segundo:

El tipo atenuado del párrafo segundo —frecuentemente denominado «subtipo atenuado» por la práctica forense— permite al tribunal rebajar la pena en un grado cuando concurran acumulativamente dos requisitos: la escasa entidad del hecho (habitualmente relacionada con la cantidad y el papel periférico del autor) y las circunstancias personales del culpable (ausencia de antecedentes, situación de exclusión social, drogodependencia como contexto). Sin embargo, este beneficio queda vetado si el acusado es reincidente o si los hechos se cometieron en establecimientos abiertos al público. La jurisprudencia exige que ambos requisitos —escasa entidad y circunstancias personales favorables— concurran de forma simultánea; la presencia de uno solo no es suficiente (STS 15 de enero de 2020).

Cuando la cantidad de droga alcanza el umbral de notoria importancia (artículo 369.5), el tipo básico del artículo 368 queda desplazado por el tipo agravado, con penas superiores en grado. El Pleno del Tribunal Supremo de octubre de 2001 fijó los parámetros cuantitativos de referencia: 750 gramos de cocaína, 300 gramos de heroína, 10 kilogramos de cannabis o 240 gramos de MDMA, equivalentes a 500 dosis de consumo diario.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha construido a lo largo de décadas un cuerpo doctrinal sólido en torno al artículo 368. Algunos hitos relevantes:

• Pleno no jurisdiccional de 5 de febrero de 1997: consagró la doctrina del autoconsumo compartido como causa de atipicidad, estableciendo los requisitos que deben concurrir para que opere la exclusión del tipo.
• STS 1ª de julio de 2001: aclaró que el «favorecer o facilitar» del artículo 368 no requiere un acto de transmisión material de la droga; la mera indicación del lugar de venta puede integrar el tipo si existe ánimo de lucro o de ayudar al tráfico.
• STS 15 de enero de 2020: precisó los límites del subtipo atenuado del párrafo segundo, insistiendo en la necesidad de acreditación positiva de las circunstancias personales y rechazando su aplicación automática por razón de la escasa cantidad.
• STS 28 de mayo de 2021: abordó la distinción entre tenencia para consumo propio y tenencia para tráfico, recordando que la inferencia del ánimo de traficar ha de basarse en indicios periféricos concretos y no en presunciones genéricas derivadas de la cuantía.

Relación con otros artículos

El artículo 368 actúa como norma base del sistema punitivo en materia de drogas. Su relación con los preceptos contiguos es la siguiente:

• Artículo 369 CP: Recoge las circunstancias agravantes específicas del tráfico de drogas (notoria importancia, menores, funcionarios públicos, establecimientos abiertos al público, adulteración). La pena se eleva en un grado respecto al artículo 368.
• Artículo 369 bis CP: Regula el tráfico realizado en el seno de una organización criminal, con penas de hasta doce años de prisión para los jefes o encargados.
• Artículo 370 CP: Tráfico de extrema gravedad u organización delictiva; la pena puede elevarse en uno o dos grados sobre el artículo 368.
• Artículo 374 CP: Comiso de los efectos, bienes, medios e instrumentos del delito, así como de las ganancias provenientes del tráfico.
• Artículo 376 CP: Permite la reducción de la pena al acusado que colabore con las autoridades para la identificación de otros implicados o abandone el tráfico antes del juicio.

¿Es delito en España consumir drogas?

No. El consumo personal de drogas y la posesión para el propio consumo son conductas atípicas en el Código Penal español. Solo acarrean sanción administrativa en virtud de la Ley Orgánica 4/2015 de Seguridad Ciudadana (la llamada «Ley Mordaza»), que prevé multas de hasta 30.000 euros por consumo o tenencia en lugares o establecimientos públicos. La frontera entre la tenencia para consumo propio y la tenencia para tráfico —que sí es delito— la traza la jurisprudencia mediante indicios objetivos: cantidad, fraccionamiento, útiles de pesaje y anotaciones de deuda.

¿Cuándo se aplica el tipo atenuado del artículo 368.2?

El subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 requiere la concurrencia simultánea de dos condiciones: la escasa entidad del hecho —valorada principalmente por la cantidad de droga y el rol marginal del acusado en la cadena de distribución— y circunstancias personales favorables, como la ausencia de antecedentes penales, la situación de vulnerabilidad social o la propia drogodependencia. El beneficio no puede aplicarse si el acusado tiene antecedentes computables como reincidencia, ni si el delito se cometió en un local o establecimiento abierto al público del que el responsable sea titular o empleado.

¿Qué diferencia hay entre drogas de grave daño y drogas sin grave daño?

La distinción es jurídica, no farmacológica. El Tribunal Supremo ha catalogado sistemáticamente como drogas que causan grave daño a la salud la cocaína y sus sales, la heroína y otros opiáceos, el MDMA y las drogas de diseño análogas, y las anfetaminas. El cannabis —marihuana, hachís y sus derivados— se considera una sustancia que no causa grave daño a la salud, lo que determina una penalidad notablemente inferior: de uno a tres años de prisión frente a los tres a seis años previstos para las drogas duras. Esta clasificación tiene consecuencias prácticas relevantes en la determinación de la pena concreta y en la aplicación del umbral de notoria importancia.