Artículo 138 del Código Penal

Artículo 138 del Código Penal: Homicidio Doloso

«1. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años. 2. Los hechos serán sancionados con la pena de prisión de quince a veinticinco años cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad; b) que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual cometido sobre la víctima; c) que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.»

Qué establece el artículo 138 del Código Penal

El artículo 138 del Código Penal tipifica el delito de homicidio doloso, que constituye la figura básica de los delitos contra la vida humana independiente en nuestro ordenamiento jurídico. La conducta típica consiste, en su formulación más elemental, en causar la muerte de otra persona con intención de hacerlo o asumiendo ese resultado como consecuencia probable y aceptada de la propia actuación.

La redacción actual del precepto responde a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que introdujo el apartado segundo con tres circunstancias agravantes específicas que elevan considerablemente la penalidad. Esta estructura dual —homicidio básico en el apartado 1 y homicidio cualificado en el apartado 2— permite al legislador graduar la respuesta punitiva en función de la mayor gravedad objetiva o de las especiales condiciones de la víctima o del autor.

Desde una perspectiva dogmática, el homicidio del artículo 138 ocupa un lugar central en el sistema de los delitos contra la vida: sirve como tipo básico respecto del asesinato del artículo 139 —que exige circunstancias cualificantes adicionales— y como referente de comparación frente al homicidio imprudente del artículo 142, que prescinde del elemento volitivo doloso.

Elementos del tipo penal

El análisis técnico del tipo requiere descomponer la conducta en sus elementos esenciales:

Sujeto activo y sujeto pasivo

El sujeto activo puede ser cualquier persona física («el que»), sin que el tipo exija ninguna condición especial en el autor. El sujeto pasivo es igualmente cualquier persona («a otro»), con la única condición de que se trate de una vida humana independiente. El Tribunal Supremo ha precisado que la vida independiente comienza con el nacimiento y la separación del claustro materno, de modo que la muerte del nasciturus puede constituir, en su caso, un delito de aborto pero no de homicidio.

Conducta típica: matar

La acción típica consiste en matar, es decir, en causar la muerte de la víctima mediante cualquier medio comisivo. El tipo admite tanto la comisión activa como la comisión por omisión (artículo 11 CP), siempre que el omitente se encuentre en posición de garante respecto del bien jurídico protegido. No existe limitación legal en cuanto al medio empleado: veneno, arma, golpes u otros medios son igualmente idóneos para integrar el tipo.

El dolo: directo y eventual

El elemento subjetivo del tipo es el dolo, que puede revestir dos modalidades. El dolo directo concurre cuando el autor dirige conscientemente su acción a causar la muerte de la víctima (dolo de primer grado) o cuando, sin ser ese su fin principal, acepta la muerte como consecuencia necesariamente unida a su propósito (dolo de segundo grado). El dolo eventual se aprecia cuando el autor representa la muerte como resultado probable de su conducta y, pese a ello, continúa actuando, asumiendo o aceptando ese resultado. La distinción entre dolo eventual y culpa consciente es uno de los problemas más debatidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha empleado diversas teorías —probabilidad, consentimiento, indiferencia— para trazarla.

Pena prevista y su aplicación práctica

La pena del homicidio básico —de diez a quince años de prisión— es divisible y puede ser objeto de las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas de los artículos 21 y 22 CP. La aplicación de las circunstancias cualificantes del apartado segundo da lugar a un marco penal autónomo de quince a veinticinco años, próximo al del asesinato pero sin confundirse con él.

En materia de concurso de delitos, cuando el homicidio es el resultado de unas lesiones que exceden de la intención del autor, los tribunales han de determinar si estamos ante un homicidio doloso (con dolo eventual respecto del resultado muerte) o ante un concurso entre lesiones dolosas y homicidio imprudente, cuya solución concursal varía sustancialmente en términos de pena.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

La doctrina del Tribunal Supremo sobre el artículo 138 es copiosa y ha perfilado los contornos del tipo en cuestiones esenciales:

1. Dolo eventual y accidentes de tráfico. La STS de 23 de abril de 1992 estableció la doctrina clásica sobre dolo eventual en el contexto de la conducción a velocidad excesiva bajo los efectos del alcohol, señalando que quien conduce en tal estado representa la posibilidad de causar la muerte y asume ese riesgo con manifiesta indiferencia. Esta doctrina ha sido matizada en pronunciamientos posteriores, distinguiendo los supuestos en que la representación del resultado es concreta de aquellos en que el riesgo es meramente genérico.

2. Homicidio en comisión por omisión. El Tribunal Supremo ha confirmado reiteradamente que el garante que dolosamente omite actuar para evitar la muerte de la víctima responde como autor del delito del artículo 138 CP y no meramente como partícipe. La posición de garante puede derivar de la ley, del contrato o de la injerencia previa (asunción de hecho del deber de protección).

3. Distinción entre homicidio y lesiones con resultado muerte. La jurisprudencia exige un análisis minucioso del animus necandi frente al animus laedendi para distinguir el homicidio doloso consumado o intentado de las lesiones con resultado de muerte. Los criterios más empleados son: la zona del cuerpo atacada, el instrumento utilizado, la intensidad de los golpes y la reiteración de la acción.

Relación con otros artículos

El artículo 138 no puede entenderse de forma aislada, sino en relación sistemática con otros preceptos del Código Penal:

• Artículo 139 CP (Asesinato): Constituye el tipo cualificado del homicidio cuando concurren alevosía, precio o ensañamiento. La presencia de alguna de estas circunstancias desplaza la aplicación del artículo 138 hacia el 139, con una penalidad notablemente superior.
• Artículo 140 CP (Asesinato cualificado): Recoge los supuestos más graves de asesinato, castigados con prisión permanente revisable, incluyendo supuestos de víctimas vulnerables similares a los del artículo 138.2.
• Artículo 142 CP (Homicidio imprudente): Se aplica cuando la muerte es consecuencia de imprudencia grave o menos grave, sin dolo del autor. La distinción con el dolo eventual del artículo 138 es determinante para la calificación definitiva.
• Artículos 16 y 62 CP (Tentativa): Regulan el homicidio intentado, en el que el resultado muerte no llega a producirse por causas ajenas a la voluntad del autor, con la rebaja de pena correspondiente.

¿Cuál es la diferencia entre homicidio y asesinato en el Código Penal español?

La diferencia fundamental reside en la concurrencia de circunstancias cualificantes. El homicidio del artículo 138 es la muerte dolosa de una persona sin circunstancias especiales. El asesinato del artículo 139 requiere, además, que concurra alevosía, precio o ensañamiento —o la circunstancia de facilitar otro delito, añadida en 2015—. En términos de pena, el homicidio prevé de 10 a 15 años (o de 15 a 25 en las modalidades agravadas del art. 138.2), mientras que el asesinato parte de 15 a 25 años, pudiendo alcanzar la prisión permanente revisable en los supuestos del artículo 140.

¿Qué ocurre si el homicidio queda en grado de tentativa?

Conforme a los artículos 16 y 62 del Código Penal, la tentativa de homicidio se castiga con la pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito consumado. Si la pena base es de 10 a 15 años, la tentativa puede suponer una pena de entre 5 y 10 años (un grado) o de 2,5 a 5 años (dos grados). El juez determina el grado de rebaja en función del peligro inherente al intento y del grado de ejecución alcanzado, ponderando especialmente si el acto era objetivamente apto para producir la muerte.

¿Puede apreciarse el homicidio del artículo 138 cuando el autor solo quería lesionar a la víctima?

Sí, cuando los hechos revelan la presencia de dolo eventual respecto del resultado muerte. Si el autor, aunque no buscara directamente matar, representó la posibilidad de causar la muerte y actuó asumiendo ese riesgo, los tribunales aplican el artículo 138. Por el contrario, si la representación del resultado letal era meramente posible pero el autor confió en que no se produciría, estaríamos ante culpa consciente y la calificación correcta sería el homicidio imprudente del artículo 142. La frontera entre ambas figuras es una de las cuestiones más delicadas de la jurisprudencia penal.